Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales

¿Cuál es el fundamento del injusto penal en los delitos especiales? La respuesta a esta pregunta no siempre fue importante en la historia de la dogmática del derecho penal, pues solo a partir de la obra de Claus Roxin se renovó el debate sobre esta clase de delitos. Las diversas posturas en discusión retrotraen sus argumentos hasta el concepto mismo de hecho punible, ya sea entendido como la lesión de un bien jurídico o como la lesión a la vigencia de la norma. El Perú no ha sido un escenario ajeno a este debate, pues los argumentos de las diversas sentencias de la Corte Suprema en los procesos contra Fujimori dan prueba de ello. En este artículo se plantea que la mayoría de delitos especiales deben entenderse como delitos especiales de garante, pues sus autores, lejos de infringir un deber, en realidad tienen dominio sobre la vulnerabilidad de un bien jurídico o sobre la supervisión de una fuente de peligro. Esta postura, que parte de entender el delito como la lesión de un bien jurídico, considera que el margen de los delitos de infracción de deber es muy reducido y, la mayoría de veces, no recibe una respuesta penal. De esta manera, la postura encabezada por Günther Jakobs, que entiende el delito como una lesión a la vigencia de la norma y, por tanto, a los delitos especiales como aquellos fundamentados en la infracción de un deber especial institucional, adolece de dos vacíos conceptuales. Por un lado, no ha logrado esbozar una necesaria diferenciación entre deberes internos y externos de una institución. Por otro lado, no ha logrado explicar por qué o cómo la lesión individual de un deber institucional perjudicaría a la institución en su conjunto. Finalmente, se analizan las consecuencias de estos planteamientos para la dogmática de la autoría y participación, las ventajas y desventajas de la recepción de estas posturas en los ordenamientos jurídicos peruano y alemán, así como la vigencia del funcionalismo y el problema de la participación del extraneus.
[Lima: 2018]

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